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    李常永律師 李常永律師簡介李常永:四川大學法學碩士,天津行通律師事務所業務主任、經濟犯罪業務二部負責人,前高校教師。中國法學會會員,中國法學會刑事辯護高峰論壇“優秀刑事辯護律師”。天津市律師協會刑事專業委員會委員,天津律協... 詳細>>

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    無罪辯護

    《刑事審判參考》案例:張俊等走私普通貨物案——單位責任人員在實施單位犯罪的同時,其個人又犯與單位犯罪相同之罪的,應數罪并罰

    [455號]張俊等走私普通貨物案——單位責任人員在實施單位犯罪的同時,其個人又犯與單位犯罪相同之罪的,應數罪并罰

    (一)基本案情和裁判結果

     

    被告人張俊,男,1969年11月7日出生,漢族,大專文化,原江蘇舜天集團科技發展有限公司(以下簡稱“舜天科發公司”)法人代表,曾任南京金亞聯貿易有限公司(以下簡稱“金亞聯公司”)總經理。2002年11月22日因涉嫌犯走私普通貨物罪被逮捕。

    被告人高飛,男,1969年2月6日出生,漢族,大專文化,南京元亨食品有限公司(以下簡稱“元亨公司”)法人代表、總經理。2002年11月22因涉嫌犯走私普通貨物罪被逮捕。

    江蘇省南京市人民檢察院以被告人張俊、高飛等犯走私普通貨物罪,向南京市中級人民法院提起公訴。

     

    江蘇省南京市中級人民法院經公開審理查明:

    1999年10月至2002年7月,被告人張俊、高飛、汪曉平、周偉明、華暉、黃威在進口凍品業務過程中,分別結伙,由張俊、高飛等人確定報關價格,采用制作、利用虛假外貿合同、發票等單證、低價報關的方法,偷逃應繳稅額。具體事實如下:

    1. 2000年4月至8月,元亨公司代理進口被告人周偉明的14票貨,由被告人高飛確定報關價格,周偉明制作并提供虛假報關發票,元亨公司偷逃應繳稅額計人民幣473607.73元。

    2. 2002年2月至6月,元亨公司以江蘇蘇美達國際技術貿易有限公司的名義(以下簡稱“蘇美達公司”)代理進口被告人黃威聯系的20票貨。由被告人高飛確定報關價格,黃威提供虛假的SAMEX公司發票、合同,元亨公司偷逃應繳稅額計人民幣535012.37元,其中SAMEX公司參與偷逃應繳稅額計人民幣161827.16元。

    3. 2001年8月至2002年7月,元亨公司代理進口林鎮榮的27票貨,由被告高飛確定報關價格,外商提供虛假的發票、合同,元亨公司偷逃應繳稅額計人民幣62052.73元。

    4. 1999年10月至2000年1月,元亨公司代理進口胡金瑞的25票貨,由被告高飛確定報關價格,上海富達公司提供虛假的發票、合同,元亨公司偷逃應繳稅額計人民幣589963.80元。

    5. 2001年12月至2002年1月,元亨公司代理進口林子強的2票貨,由被告人高飛確定報關價格,香港友信發展有限公司提供虛假的發票、合同,元亨公司偷逃應繳稅額計人民幣16314.26元。

    6. 2001年1月至12月,被告人張俊、汪曉平在經營金亞聯公司期間,以南京市紡織品進出口股份有限公司(以下簡稱“南紡公司”)的名義分別代理進口陳尾金、林子銘的70票貨,由汪曉平制作虛假的發票、合同,張俊確定報關價格,偷逃應繳稅額計人民幣2200980.77元。

     7. 2002年1月至6月,被告人張俊私自決定以舜天科發公司的名義代理被告人黃威進口SAMEX公司的11票貨,代理被告人高飛、華暉進口林鎮榮的27票貨,進口許少華、林子銘的42票貨,由張俊確定報關價格,黃威和外商提供虛假發票,張俊將其中8票貨的虛假發票上的報價改低,偷逃應繳稅額計人民幣1435063.93元,歸其個人所有。

    8. 2001年9月至2002年6月,被告人張俊私自決定以南紡公司的名義代理被告人高飛、華暉進口林鎮榮的33票貨,許少華、林子銘的30票貨,由張俊、高飛確定報關價格,外商據此提供虛假的發票、合同,偷逃應繳稅額計人民幣1545224.22元,歸其個人所有。

    9. 2000年11月,被告人張俊私自決定以南紡公司的名義代理進口陳尾金的3票貨,張俊將外商提供的發票上的價格改低,偷逃應繳稅額計人民幣45380.39元。

    10. 2000年8月至2001年12月,被告人張俊私自決定以南紡公司名義代理進口被告人周偉明的16票貨,由張俊確定報關價格,周偉明制作并提供虛假的發票,偷逃應繳稅額計人民幣945075.41元。

    2002年7月3日至22日,被告人張俊、華暉、黃威、汪曉平、周偉明分別被南京海關抓獲歸案;同年7月25日,被告人高飛到南京海關自動投案。

     

    南京市中級人民法院認為:

    被告人張俊、高飛、周偉明、汪曉平、華暉、黃威為個人和單位牟取非法利益,違反海關法規,采用低價報關的方法,偷逃應繳稅額。其中第6起事實系金亞聯公司走私,偷逃應繳稅額計人民幣2200980.77元,情節嚴重,被告人張俊作為金亞聯公司直接負責人已構成走私普通貨物罪。此外,第7-10起事實系被告人張俊單獨或與其他單位、個人共同走私,偷逃應繳稅額計人民幣3970743.95元,其行為已構成走私普通貨物罪,且系共同犯罪。被告人張俊在與被告人高飛、華暉的共同犯罪中,起主要作用,系主犯。被告人張俊有立功表現,依法可從輕、減輕處罰,其歸案后能主動交代犯罪事實,積極退贓,可對其酌情從輕處罰。其中第1-5起事實系元亨公司單獨或與其他單位、個人共同走私,偷逃應繳稅額計人民幣1676950.89元,情節嚴重,被告人高飛作為元亨公司直接負責的主管人員已構成走私普通貨物罪,且系共同犯罪。此外,被告人高飛與被告人張俊、華暉共同走私、偷逃應繳稅額計人民幣2519887元,其行為已構成走私普通貨物罪,且系共同犯罪。其中被告人高飛在共同犯罪中,起主要作用,系主犯。被告人高飛系自首,歸案后能主動交代犯罪事實,依法可從輕處罰。金亞聯公司走私,偷逃應繳稅額計人民幣2200980.77元,情節嚴重,被告人汪曉平作為金亞聯公司直接負責人已構成走私普通貨物罪。被告人汪曉平歸案后,認罪態度較好,協助偵查機關收集本案證據,確有悔罪表現,可對其酌情從輕處罰。被告人周偉明與其他單位或個人共同走私,偷逃應繳稅額計人民幣1418683.14元,其行為已構成走私普通貨物罪,且系共同犯罪。被告人華暉與被告人張俊、高飛共同走私,偷逃應繳稅額計人民幣2519887元,其行為已構成走私普通貨物罪,且系共同犯罪。其中被告人華暉在共同犯罪中,起次要作用,系從犯,依法可減輕處罰。其歸案后認罪態度好,確有悔罪表現,可對其酌情從輕處罰。SAMEX公司與其他單位或個人共同走私,偷逃應繳稅額計人民幣718591.06元,被告人黃威作為SAMEX公司直接負責的主管人員已構成走私普通貨物罪,且系共同犯罪。被告人張俊、高飛與其他單位或個人共同實施走私犯罪,應當處以刑罰;其作為單位走私的直接負責人亦應承擔相應的刑事責任,故對其應實行數罪并罰。判決如下:

    1. 被告人張俊犯(單位)走私普通貨物罪,判處有期徒刑二年;犯走私普通貨物罪判處有期徒刑十三年,并處罰金人民幣3970743.95元;決定執行有期徒刑十四年,并處罰金人民幣3970743.95元。

    2. 被告人高飛犯(單位)走私普通貨物罪,判處有期徒刑二年;犯走私普通貨物罪判處有期徒刑十二年,并處罰金人民幣2519887元;決定執行有期徒刑十三年,并處罰金人民幣2519887元。

    其他被告人判決情況略。

    一審判決后,被告人張俊、高飛、周偉明不服,分別提出上訴。

    張俊及其辯護人提出:1.第9、10筆是單位犯罪,不是個人犯罪;2.張俊有重大立功情節,應減輕處罰。

    高飛及其辯護人提出:1.對其因單位犯走私普通貨物罪和個人犯走私普通貨物罪被數罪并罰提出異議;2.有自首情節,原判未予考慮,量刑過重。

    周偉明及其辯護人提出周偉明實施的走私行為應認定余鑫水產公司單位犯罪。

     

    江蘇省高級人民法院經審理認為:

    有證據證明上訴人張俊上交了部分利潤給金亞聯公司,但由于張俊既有單位走私犯罪行為,又有個人走私犯罪行為,其為金亞聯公司走私犯罪行為與上交金亞聯公司的走私所得利潤行為不具有及時性,無法一一對應,不能據此認為張俊上交金亞聯公司的利潤僅是針對原審判決認定第6筆走私所得,因此僅僅憑借其有上交金亞聯公司利潤的行為不足以判斷其行為性質是單位犯罪還是個人犯罪,還應從犯罪行為是否體現了單位意志等方面進行考量。另有證據證明作為金亞聯公司負責人的汪曉平對張俊在第9、10事實中的行為予以認可,張俊在這二筆事實中的行為體現了單位意志,故應認定上訴人張俊實施第9、10筆犯罪的性質屬金亞聯公司單位犯罪,原審判決對該二筆事實的定性有誤,應予以糾正;對上訴人高飛、周偉明、原審被告人華暉、黃威、汪曉平的定罪量刑并無不當,應予維持。判決如下:

    1. 維持江蘇省南京市中級人民法院(2003)寧刑初字第92號刑事判決對被告人高飛、汪曉平、周偉明、華暉、黃威的判決部分。

    2. 撤銷江蘇省南京市中級人民法院(2003)寧刑初字第92號刑事判決對被告人張俊的判決部分。

    3.上訴人(原審被告人)張俊犯(單位)走私普通貨物罪,判處有期徒二年,犯走私普通貨物罪判處有期徒刑十二年,并處罰金人民幣2980288.15元,決定執行有期徒刑十三年,并處罰金人民幣2980288.15元。

     

    (二)裁判要點

     

    單位責任人員在實施單位犯罪的同時,其個人又犯與單位犯罪相同之罪的,應數罪并罰。

    本案被告人張俊、高飛作為單位直接責任人員,對其單位所犯的(單位)走私普通貨物罪應當承擔刑事責任;對其個人所犯的走私普通貨物罪也應當承擔刑事責任。雖然兩罪罪名相同,但對二被告人應定(單位)走私普通貨物罪和走私普通貨物罪兩個罪,再進行并罰。理由如下:

    1. 被告人張俊、高飛在本案中的行為分別構成兩個犯罪。

    數罪并罰中,首先要解決的問題是罪數問題,即指同一行為人所犯之罪的數量問題,也就是說同一行為人的行為是構成一個罪,還是構成數個罪。如果行為人的行為是構成一個罪,則不存在數罪并罰問題;如果是數個罪,才可能涉及數罪并罰。罪數問題,是司法實踐中經常遇到的問題,也是刑法理論中的基本問題。認定行為人的行為是構成一個罪還是構成數個罪,犯罪構成標準是我國刑法學界和司法實務的通說標準。具體地說,行為人以一個或概括的犯罪故意或過失,實施一個行為或數個行為,符合一個犯罪構成的為一罪;以數個犯罪故意或過失,實施數個行為,符合數個犯罪構成的為數罪。

    本案被告人張俊、高飛的行為是構成一個罪還是數個罪,應根據犯罪構成標準來分析(因被告人高飛與張俊的犯罪行為雷同,以下僅以被告人張俊的行為為例分析,同理可推論高飛的行為)。首先,從犯罪行為個數看,被告人張俊在本案中實施了多個走私普通貨物的行為。其次,從張俊實施這些犯罪行為的故意種類來看,基于為其所在的金亞聯公司謀取不正當利益的犯罪故意,張俊實施了第6起事實;基于為本人謀取不正當利益的犯罪故意,張俊實施了第7-10起事實。很顯然,其實施的第6起事實與第7-10起事實中的犯罪故意明顯不同。最后,從符合犯罪構成的個數來說,張俊作為單位直接責任人員,為給單位謀取不正當利益而走私普通貨物的行為,觸犯了刑法第一百五十三條第一款第(一)項、第二款、第三款的規定,符合單位走私普通貨物的犯罪構成要件,構成(單位)走私普通貨物罪;其為給自己謀取不正當利益,單獨或伙同他人走私普通貨物的行為,觸犯了刑法第一百五十三條第一款第(一)項的規定,符合自然人走私普通貨物的犯罪構成要件,構成的是(個人)走私普通貨物罪。因此,張俊、高飛在本案中的行為構成兩個犯罪。

    2. 被告人承擔的單位犯罪罪名與其自然人犯罪罪名雖然相同,但不是同種犯罪,應當對其數罪并罰。

    數罪并罰是指人民法院對一人所犯的數罪分別定罪量刑以后,依照法定的原則決定應執行的刑罰。數罪并罰一般是針對異種數罪而言的,對于同種數罪實行并罰則是例外。也就是對于異種數罪,必須實行并罰;對于同種數罪,一般不并罰,特殊情況下也可能并罰,如《最高人民法院關于判決宣告后又發現被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數罪并罰問題的批復》中明確規定:“人民法院的判決宣告并已發生法律效力以后,刑罰還沒有執行完畢以前,發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的,不論新發現的罪與原判決的罪是否屬于同種罪,都應當依照刑法第六十五條的規定實行數罪并罰。”

    由于本案被告人張俊、高飛的行為觸犯了兩個相同的罪名,對二被告人是否應當數罪并罰,需要區分這兩個犯罪是屬于同種數罪,還是異種數罪。

    在我國刑法中,對于單位和自然人,如果犯同種罪的,由于犯罪行為的主要特征與侵犯的直接客體相同,只是主體不同,立法并沒有根據犯罪主體的不同而對此設定不同的罪名,因此,單位犯罪與其相應的自然人犯同種罪的罪名相同,但這并不等于單位實施與自然人實施罪名相同的犯罪二者就是同種犯罪,因為二者的犯罪構成顯然不同:(1)主體不同。單位犯罪主體是單位這個法律“擬制人”;而自然人犯罪主體就是自然人本身。(2)主觀要件不同。單位犯罪要求犯罪行為體現的是單位意志,其犯罪目的一般是為實現單位利益;而自然人犯罪的主觀方面則是體現自然人本人的意志,追求個人利益或其他目的的實現。(3)客觀要件不同。單位犯罪帶來的非法利益通常歸單位所得(當然,各行為人可能因其在單位犯罪得到利益,但那只是在單位獲得利益后再次分配問題);而自然人犯罪所得利益歸個人所得。在一些具體罪名中,有的還因主體不同,刑法及有關司法解釋對單位犯罪和個人犯罪的具體定罪標準要求以及量刑幅度都有不同要求。如走私普通貨物罪中,根據刑法第一百五十三條和《最高人民法院關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條的規定,自然人的定罪標準是偷逃應繳稅額在5萬元以上,而單位的定罪標準則在25萬元以上。

    由此可見,本案被告人張俊、高飛分別作為各自所在單位的直接責任人員實施了(單位)走私普通貨物罪,此外還以自然人身份獨立實施了走私普通貨物罪,雖然這兩種犯罪罪名相同,但二者的犯罪構成具有本質的不同,顯然屬于兩種犯罪,因此,這種情況應屬于異種數罪,應當適用刑法第六十九條的規定進行數罪并罰。

     

    (三)實務點評

     

    本指導案例所明確的問題是,單位責任人員在實施單位犯罪的同時,其個人又犯與單位犯罪相同之罪的,應當數罪并罰而非按照一罪處罰。

    刑法中的數罪并罰一般是針對異種數罪而言的,對于同種數罪實行并罰則是例外。應該說,指導案例中所說的這種同種罪名的數罪并罰,主要影響的是人民法院對被告人最終的定罪量刑問題。從偵查機關辦案的的角度看,對這種情形,辦案部門一般仍作為一個案件立案偵辦,將所涉單位犯罪和個人犯罪兩個犯罪行為均納入偵查范圍,一并移送審查起訴。但是,這種特殊的數罪并罰,對走私犯罪的偵查工作還是可能產生一定的影響,需要予以適當注意。

    具體而言,犯罪嫌疑人以自然人身份實施的犯罪雖然與其作為單位責任人員參與的單位犯罪屬于同種罪名,但兩者實際上是兩個各自獨立的犯罪行為。在決定對犯罪嫌疑人采取強制措施和對涉案財物采取凍扣措施時,要特別注意對單位犯罪和個人犯罪兩個方面的偷逃稅款數額和涉案財物、違法所得數量進行分別認定,再綜合判斷犯罪嫌疑人的犯罪情節和可能判處的刑期,以依法確定對犯罪嫌疑人采取何種強制措施和偵查措施。

     



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